AI voor bestuursrecht­advocaten die het besluit tot de regel terugvolgen.

De keten onder het besluit

Welke tekst gold er op de dag van dít besluit?

In bestuursrecht is de wettekst zelden het eindpunt. Het besluit steunt op een verordening of beleidsregel van een gemeente, provincie of waterschap, die regel is op een bepaalde dag in een bepaald blad bekendgemaakt, en de afweging erachter staat in stukken die geen ECLI dragen. LEO haalt die vier lagen elk bij hun eigen bron op.

De bekendmaking zet de klokartikel 3:42 Awb jo. de artikelen 2, 5 en 6 Bekendmakingswet

Artikel 3:42 Awb bepaalt dat besluiten die niet tot een of meer belanghebbenden zijn gericht worden bekendgemaakt op de wijze van de artikelen 5 en 6 van de Bekendmakingswet. Artikel 5 wijst de Staatscourant aan voor onder meer bij ministeriële regeling vastgestelde algemeen verbindende voorschriften; artikel 6 stuurt de algemeen verbindende voorschriften, beleidsregels en overige niet tot belanghebbenden gerichte besluiten van gemeenten, provincies, waterschappen en gemeenschappelijke regelingen naar het eigen publicatieblad. Dat blad is er ook per bestuurslaag: artikel 2 legt het provinciaal blad bij gedeputeerde staten, het gemeenteblad bij het college van burgemeester en wethouders en het waterschapsblad bij het dagelijks bestuur van het waterschap, en lid 8 schrijft voor dat de uitgifte elektronisch gebeurt via een door de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties in stand gehouden digitale infrastructuur. Daar haalt LEO de publicatie op — en dus de dag waarop de termijn van zes weken uit artikel 6:7 Awb volgens artikel 6:8 lid 1 begon te lopen.

De geldende tekst is een andere vraag dan de bekendmakingCVDR — lokaleregelgeving.overheid.nl

Een bekendmaking laat een wíjziging zien, niet de tekst zoals die daarna luidde. De CVDR draagt de geconsolideerde versie van elke verordening, APV en beleidsregel van gemeenten, provincies, waterschappen en gemeenschappelijke regelingen, met peildatum — zodat ook de redactie van twee jaar geleden te reconstrueren is. In een handhavingszaak is dat geen formaliteit: de vraag is wat er stond op het moment van de gedraging, niet wat er vandaag staat.

Wat er is meegewogen, staat in de raadsstukkeniBabs en Notubiz

Het raadsvoorstel, het amendement, de besluitenlijst en de notulen waarin een verordening of beleidsregel is vastgesteld dragen geen ECLI en staan in geen enkele wettenbank. Ze zijn wel het bewijsmateriaal waar de exceptieve toets hieronder op stukloopt of op slaagt. iBabs en Notubiz dekken samen honderden gemeenten; Notubiz ontsluit daarnaast provincies en waterschappen, de twee regelgevers naast de gemeenteraad.

En de gemeenten die geen van beide gebruikenGemeenteOplossingen

iBabs en Notubiz zijn niet de enige twee aanbieders. GemeenteOplossingen ontsluit de raden die via die derde weg publiceren, met dezelfde stukken: agenda met het besluit per agendapunt, raadsvoorstellen, besluitenlijsten, moties en ingekomen stukken. Samen maken de drie vrijwel elke Nederlandse gemeenteraad bereikbaar — maar wat er per gemeente is gepubliceerd en hoe ver terug, blijft per gemeente verschillen.

Vier lagen, één vindplaats per stelling. Wie alleen de Awb leest, heeft de norm maar niet de regel; wie alleen de regel leest, weet niet sinds wanneer hij zo luidt.

De maatstaf

Niet meer ‘in redelijkheid’, maar niet onevenredig.

Het bestuursrecht heeft zijn toetsingsmaatstaf in 2022 opnieuw geformuleerd, en dat is precies het soort verschuiving waarbij een model uit zijn hoofd het oude antwoord geeft. LEO citeert hier de uitspraak zelf, met overweging en al.

Het willekeurcriterium staat niet langer vooropABRvS 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285 (grote kamer), r.o. 7.10

De Afdeling overwoog dat zij de uitkomst van de belangenafweging voortaan toetst „aan de norm die is neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb en niet langer het willekeurcriterium voorop zal stellen”. Die norm luidt dat de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Een oordeel dat nog uitgaat van de vraag of het bestuursorgaan bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen, gebruikt de maatstaf van vóór die uitspraak.

Geschiktheid, noodzakelijkheid, evenwichtigheid — geen verplicht rijtjedezelfde uitspraak, r.o. 7.8 en 7.9

De Afdeling onderschrijft dat die drie een rol kunnen spelen, maar niet dat er bij elk besluit categorisch een drietrapstoets moet worden uitgevoerd: de noodzakelijkheid speelt bij een belastend besluit doorgaans wel en bij een begunstigend besluit niet, en de geschiktheid kan al bij de exceptieve toetsing aan de orde komen. De intensiteit hangt af van zoveel factoren dat het volgens de Afdeling „om een glijdende schaal gaat waarop alle intensiteiten tussen vol en terughoudend toegepast moeten kunnen worden”. Naarmate de belangen zwaarder wegen, de gevolgen ernstiger zijn of het besluit dieper op fundamentele rechten ingrijpt, wordt de toetsing intensiever.

Berust het besluit op een beleidsregel, dan telt artikel 4:84dezelfde uitspraak, r.o. 7.11 en 8.1, jo. artikel 4:84 Awb

Is de beleidsregel zelf niet onrechtmatig, dan toetst de bestuursrechter het besluit aan het slot van artikel 4:84 Awb: het bestuursorgaan handelt overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Onder die bijzondere omstandigheden vallen volgens de Afdeling zowel niet in de beleidsregel verdisconteerde omstandigheden als omstandigheden die er wél in zijn verdisconteerd — een lijn die zij daarbij uitdrukkelijk terugvoert op haar uitspraak van 26 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2840.

Wat de Afdeling er uitdrukkelijk buiten hielddezelfde uitspraak, r.o. 7.1 en 7.2

De conclusie van de advocaten-generaal onderscheidde drie situaties: een besluit op een discretionaire bevoegdheid, een besluit op een gebonden bevoegdheid met een algemeen verbindend voorschrift als grondslag, en een besluit op een gebonden bevoegdheid met een wet in formele zin als grondslag. Alleen de eerste was in die zaak aan de orde, en de Afdeling beperkte zich daar uitdrukkelijk toe; de vraag wat de rechter in de tweede en derde situatie kan, liet zij open. Wie zijn zaak op zo’n gebonden bevoegdheid bouwt, moet dus de rechtspraak ná februari 2022 nalopen in plaats van deze uitspraak door te trekken.

De regel zelf aanvallen: exceptieve toetsingABRvS 12 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:452, r.o. 6

Algemeen verbindende voorschriften die geen wet in formele zin zijn, kunnen door de rechter worden getoetst op rechtmatigheid, in het bijzonder op verenigbaarheid met hogere regelgeving; de algemene rechtsbeginselen en de beginselen van behoorlijk bestuur vormen daarbij een belangrijk richtsnoer. De Afdeling voegde er een waarschuwing aan toe die bepaalt waar u moet zoeken: heeft het vaststellende orgaan de negatieve gevolgen voor een bepaalde groep uitdrukkelijk bij de voorbereiding betrokken en de afweging deugdelijk gemotiveerd, dan voldoet die keuze aan het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel en beperkt de toetsing zich in het algemeen tot de vraag of de regeling in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Of dat is gebeurd, blijkt niet uit de regeltekst maar uit de stukken van de raad of van provinciale staten.

Twee uitspraken, twee niveaus: de norm waaraan het besluit wordt gemeten, en de vraag of de regel eronder die meting wel verdient. LEO zet ze naast elkaar met overweging en vindplaats; de weging blijft van u.